Как вернуть займ учредителю?

Вопрос
ООО на ОСН взяла займ у учредителя, но вернуть не может, т.к. выручки нет.
1. Может ли организация вернуть долг учредителю имуществом (землей) по соглашению о новации?
2. Является ли передача по соглашению о новации реализацией? Облагается ли НДС и Нал.на Прибыль?
3. считаются ли ООО и учредитель взаимозависимыми лицами? будет ли эта сделка контролируемой?
4. стоимость земли по балансу и по кадастру сильно отличается, какую стоимость можно ставить в соглашении о новации? и с какой платятся (если платятся) налоги?

Отличие новации от отступного

Договор новации регулируется ст. 414 ГК РФ и предусматривает замену одного обязательства другим у тех же лиц, то есть у них возникает иной предмет или способ исполнения сделки.
Заключение сторонами соглашения об отступном непременно влечет за собой прекращение первоначального обязательства. В этом главное отличие соглашения об отступном от новации долга.
Кроме того, при новации первоначальное обязательство прекращается с момента заключения соглашения (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 103), в отличие от отступного, когда прежнее обязательство прекращается в момент предоставления предмета отступного (денежных средств, имущества и др.).

Глава 25 НК РФ также не детализирует вопрос об учете в целях налогообложения прибыли операций по передаче товаров, результатов выполненных работ, оказанных услуг по соглашению об отступном. Однако из п. 1 ст. 39 НК РФ следует, что реализация — это в том числе передача на возмездной основе права собственности на товары, работы и услуги. Поэтому при расчете налога на прибыль их передача по соглашению об отступном признается реализацией.

Возврат займа учредителю имуществом

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного — уплатой денежных средств или передачей иного имущества (ст. 409 ГК РФ).
НДС.
При исполнении соглашения о предоставлении отступного путем передачи кредитору товаров нужно начислить НДС на дату передачи имущества (пп. 1 п. 1 ст. 146, пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ).
Налоговая база по НДС определяется в порядке, установленном п. 1 ст. 154 НК РФ.
При реализации недвижимости НДС начисляется на день ее передачи покупателю по передаточному акту или иному документу о передаче недвижимости (п. п. 3, 16 ст. 167 НК РФ).
Однако операции по реализации земельных участков не признаются объектом налогообложения по НДС (пп. 6 п. 2 ст. 146 НК РФ). Следовательно, у продавца не возникает обязанности по уплате НДС (пп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ).

Возврат займа учредителю имуществом

Налог на прибыль

По операции, связанной с предоставлением кредитору отступного путем передачи кредитору земельного участка, у должника возникают доходы от реализации товаров в размере погашаемой задолженности (без учета НДС) (п. 1 ст. 249, п. 1 ст. 248, п. 4 ст. 274 НК РФ). Соответствующая сумма при применении метода начисления учитывается в целях налогообложения на дату передачи кредитору товаров (п. 3 ст. 271 НК РФ).
При реализации земельного участка на дату признания дохода от реализации продавец имеет право уменьшить его на стоимость приобретения земельного участка (пп. 2 п. 1 ст. 268 НК РФ). Такое правило применяется независимо от того, у кого он приобретен: у коммерческой организации, физического лица или органа государственной (муниципальной) власти. Если в результате реализации земельного участка образуется убыток, то он учитывается в целях налогообложения (п. 2 ст. 268 НК РФ).

В случае передачи земли по соглашению о новации:
В результате новации обязательства заемщика по договору займа прекращаются (п. 1 ст. 414 ГК РФ). На его обязательства по НДС этот факт никак не влияет, так как суммы налога по этой операции ему не предъявляются (пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ).

НДС

На дату подписания соглашения о новации средства, полученные ранее в качестве займа, признаются у поставщика (подрядчика, исполнителя) предоплатой (авансом).
С поступившего аванса у продавца не возникает обязанности по начислению НДС, поскольку операции по реализации земельных участков не признаются объектом налогообложения по НДС (пп. 6 п. 2 ст. 146, п. 1 ст. 154 НК РФ).

Проведение новации не влияет на порядок налогового учета по первоначальному договору, так как средства, полученные по договору займа, в доходы не включаются (пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ).
После новации суммы, полученные ранее в качестве займа, признаются у поставщика (подрядчика, исполнителя) предоплатой (авансом). При методе начисления данные суммы в целях налогообложения не учитываются (пп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ).
После реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) по соглашению о новации налогоплательщику, применяющему метод начисления, нужно отразить выручку (п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249, п. 3 ст. 271 НК РФ).

возврат займ учредителю

Взаимозависимость и контролируемость:

Да, организация и ее учредитель признаются взаимозависимыми лицами.
Взаимозависимые лица — это организации и физические лица, отношения между которыми могут влиять на условия их сделок (п. 1 ст. 105.1 НК РФ).
Взаимозависимость возникает из-за участия в уставном капитале, наличия полномочий по назначению руководства фирмы, должностного подчинения или семейных связей. Перечень ситуаций, когда лица будут взаимозависимы, есть в п. 2 ст. 105.1 НК РФ. В других случаях признать взаимозависимость могут суд или сами лица, считающие себя таковыми (п. п. 6, 7 ст. 105.1 НК РФ).
Сделка признается контролируемой с российским взаимозависимым лицом, если годовая сумма доходов по сделкам больше 1 млрд руб. (пп. 1 п. 2 ст. 105.14 НК РФ, Письмо Минфина от 06.07.2017 N 03-12-11/1/42985).

Из положений раздела V.1 НК РФ следует, что сделки между взаимозависимыми лицами можно разделить на две группы:

  • — контролируемые, признаваемые таковыми при соблюдении положений ст. 105.14 НК РФ;
  • — иные сделки между взаимозависимыми лицами (не являющиеся контролируемыми).
    На основании п. 1 ст. 105.17 НК РФ контроль цен и проверку полноты и правильности исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами проводит ФНС России, но только в отношении контролируемых сделок (Письма Минфина России от 18.10.2012 N 03-01-18/8-145, ФНС России от 02.11.2012 N ЕД-4-3/18615).

При этом следует учесть, что согласно разъяснениям Верховного Суда РФ по общему правилу в случаях, не предусмотренных разд. V.1 НК РФ, налоговые органы не вправе оспаривать цену товаров (работ, услуг), указанную сторонами сделки и учтенную при налогообложении. Несоответствие примененной налогоплательщиком цены рыночному уровню не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды. Однако многократное отклонение цены сделки от рыночной может учитываться в качестве одного из признаков получения такой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указывающими на несоответствие между оформлением сделки и содержанием финансово-хозяйственной операции (п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017)). Отметим, что позиции Верховного Суда РФ по этому вопросу придерживается и ФНС России, что следует из Письма от 27.11.2017 N ЕД-4-13/23938@.
Выручка от реализации объекта ОС для целей налогообложения прибыли определяется в размере его договорной стоимости без учета НДС, предъявленного покупателю, и признается в составе доходов от реализации на дату передачи права собственности на него покупателю (п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249, п. 3 ст. 271 НК РФ).

Данная статья может вас заинтересовать:   Прощение долга по займу между юр. лицами

Как указано выше, рассматриваемая сделка не относится к числу контролируемых, поэтому федеральный орган исполнительной власти по контролю и надзору в области налогов и сборов контроль соответствия ее цены рыночной, а также определение доходов (выручки) в целях налогообложения производить не вправе (п. 2 ст. 105.3 НК РФ, Письмо Минфина России от 11.03.2012 N 03-01-18/1-26, консультация советника государственной гражданской службы РФ 2 класса В.Г. Крашенинникова от 09.09.2011).
Указаний на то, что налоговую базу по налогу на прибыль при получении дохода в денежной форме следует определять исходя из цены сделки с учетом положений ст. 105.3 НК РФ, в гл. 25 НК РФ не содержится, поэтому контроль примененной цены не может быть предметом выездной или камеральной проверки.
На основании изложенного полагаем, что организация в данном случае не обязана корректировать налоговую базу по налогу на прибыль в связи с отклонением фактической цены реализации земельного участка от рыночной цены.
Однако не исключено, что при возникновении разногласий с налоговыми органами по данному вопросу свою точку зрения организации придется отстаивать в судебном порядке.

Обоснование  и риски

Порядок налогового контроля цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не отвечают критериям контролируемых, Минфин пояснил в Письме от 18.10.2012 N 03-01-18/8-145 (далее — Письмо N 03-01-18/8-145).
В нем финансисты высказали несколько тезисов.

  1. В случаях совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, в которых исчисление налоговой базы осуществляется на основании положений отдельных статей части второй НК РФ исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ (в том числ
    реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме), контроль соответствия цен, примененных в таких сделках, рыночным ценам может быть предметом выездных и камеральных проверок.
    При этом в целях определения фактической цены сделки, в которой предполагается занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему РФ, они сочли возможным применять методы, установленные гл. 14.3 НК РФ.
    Словом, финансисты полагают, что проверка цены по указанной сделке на соответствие рыночному уровню может быть проведена в рамках обычных камеральной и выездной налоговых проверок, целью которых как раз и является проверка правильности исчисления налоговой базы.
  2. В отношении сделок, в которых налогоплательщики искусственно создают условия для того, чтобы сделка не отвечала признакам контролируемой, необходимо устанавливать фактическую взаимозависимость лиц, в том числе в соответствии с п. 5 ст. 105.1 НК РФ или признавать сделку контролируемой на основании положений п. 10 ст. 105.14 НК РФ.
    Со своей стороны добавим: устанавливать должны территориальные налоговики, а признавать — суд по заявлению налоговиков при наличии достаточных оснований для признания сделки контролируемой.

Специалисты ФНС пошли еще дальше (Письмо от 16.09.2014 N ЕД-4-2/18674@). Они прямо указали, что положения Налогового кодекса лишь разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в РФ:

  • — проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений п. 1 ст. 105.17 НК РФ осуществляется непосредственно ЦА ФНС;
  • — проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, но которые не признаются контролируемыми в соответствии со ст. 105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки.

Обратите внимание:
Судебная практика по данному вопросу сейчас формируется. Так, в Определении ВС РФ от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651 сформулирована позиция, согласно которой в общем случае налоговые органы не вправе осуществлять контроль цен сделки по неконтролируемым сделкам. Но если налоговый орган доказал, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду, то он вправе определить сумму полученной необоснованной налоговой выгоды, в том числе и используя методы, приведенные в разделе V.1 НК РФ.
Также следует иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), а может иметь значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами.
В Определении ВС РФ от 01.12.2016 N 308-КГ16-10862 также отмечено, что отличие примененной налогоплательщиком цены от уровня цен, обычно применяемых по идентичным (однородным) товарам, работам или услугам другими участниками гражданского оборота, не может служить самостоятельным основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, возникновении у него недоимки, определяемой исходя из имеющейся ценовой разницы, поскольку судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

Но если налоговым органом оспаривается соответствие отраженной в налоговом учете операции ее действительному экономическому смыслу, то многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, порочащими деловую цель сделки (взаимозависимость сторон сделки, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, использование особых форм расчетов и сроков платежей и т.п.).
В рассматриваемом деле наличие такой совокупности обстоятельств налоговым органом доказано не было, а одно лишь отличие примененной налогоплательщиком цены от рыночного уровня не позволяет утверждать о направленности его действий на уклонение от налогообложения, поэтому судьи поддержали налогоплательщика, признав незаконным решение налогового органа о доначислении налогов по таким сделкам.

Так, в Определении ВС РФ от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920 по делу N А40-63374/2015 судьи отметили, что многократное отклонение указанной в договорах цены от рыночного уровня цен (по разным договорам — в 30 раз, в 230 раз, в 116 раз) ставит под сомнение саму возможность совершения операций по реализации имущества на таких условиях, что с учетом взаимозависимости участников сделок и отсутствия разумных экономических причин к установлению цены в столь заниженном размере позволяет сделать вывод о том, что поведение налогоплательщика при определении условий сделок было продиктовано прежде всего целью получения налоговой экономии. Причем судьи указали, что совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации, если территориальным налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки будет доказано, что по неконтролируемым сделкам налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода, он вправе рассчитать сумму полученной необоснованной налоговой выгоды, в том числе и используя методы, указанные в разделе V.1 НК РФ.